Le TAF annule la décision de la Finma concernant les obligations AT1

Cette décision, prise par l'Autorité de surveillance (Finma) en mars 2023, porte «une grave atteinte au droit de propriété des créanciers obligataires qui aurait dû reposer sur une base légale formelle et claire», dit le TAF mardi dans son arrêt rendu le 1er octobre dernier et rendu public ce mardi.

La décision de la Finma portait sur l'amortissement de tous les instruments de capital Additional Tier 1 (instruments AT1), pour une valeur nominale d'environ 16,5 milliards de francs.

Le tribunal est parvenu à la conclusion que les conditions d'un amortissement n'étaient pas remplies «car, au moment de l'amortissement, l'événement déclencheur prévu dans le contrat ne s'était pas produit. Credit Suisse était alors suffisamment capitalisée et elle remplissait les exigences réglementaires en matière de fonds propres».

«Les mesures adoptées par la Confédération et la BNS servaient uniquement à garantir les liquidités de la banque et n'avaient aucun effet direct sur son capital propre au sens des conditions d'émission interprétées selon le principe de confiance», précise-t-il.

Selon le TAF, l'art. 26 LB notamment, qui énonce des mesures protectrices en cas de risque d'insolvabilité, concerne en effet un autre cas de figure et il est de toute manière trop imprécis au regard du principe de légalité pour révoquer les droits de tiers.

La justice a en outre constaté que l'art. 5a de l'ordonnance de nécessité viole la Constitution fédérale à plusieurs égards.

UBS ne souhaite pas réagir

Le 19 mars 2023, des représentants du Département fédéral des finances (DFF), de la Finma, de la Banque nationale suisse (BNS) et des banques impliquées ont présenté un ensemble de mesures en vue de l'acquisition de Credit Suisse par UBS. L'une de ces mesures était l'amortissement de tous les instruments de type AT1.

Le même jour, le Conseil fédéral a complété l'ordonnance de nécessité autorisant la Finma à ordonner à la banque concernée d'amortir le capital AT1. En se fondant notamment sur cette disposition, la Finma a ordonné à Credit Suisse d'amortir immédiatement tous les emprunts AT1 et d'en informer les créanciers.

Quelque 3000 intéressés ont recouru contre cette décision dans le cadre de 360 procédures devant le TAF, une seule et même procédure impliquant donc plusieurs parties. Pour leur part, la Finma et UBS contestaient la qualité pour recourir des recourants, estimant par ailleurs que, le 19 mars 2023, les conditions contractuelles pour un amortissement des emprunts AT1 étaient remplies.

Contacté par AWP, UBS n'a pas souhaité réagir. De son côté, la Finma a dit prendre acte de la décision, et qu'elle allait l'analyser.

Cet arrêt partiel est susceptible de recours au Tribunal fédéral. (awp/hzi/ps)